Disputas por palavras-chaves na internet chegam aos tribunais dos EUA

25/06/2008

Depois dos casos conhecidos como "cliques" fraudulentos, o uso de marcas registradas para a publicidade online por meio dos polêmicos "links patrocinados" estão gerando novas controvérsias nos meios jurídicos norte-americanos. Muitas marcas registradas estão sendo utilizadas por terceiros, não titulares dessas marcas, como "palavras-chaves" pela Google e outros sites de busca para ativar "links patrocinados" que figuram ao lado das páginas de pesquisa.

A grande controvérsia legal diz respeito ao fato de uma empresa utilizar como palavra-chave para publicidade online uma marca registrada em nome de outra, em geral concorrente e atuante no mesmo setor. Juristas, empresários e grandes escritórios de advocacia debatem se uma marca registrada é violada se um concorrente a utiliza para ativar um anúncio on-line para sua própria companhia. Seria legal e legítimo fazer com que o consumidor que procura a marca registrada ser atraído pelo anúncio de um competidor, detentor de outra marca?
 
Vários casos já foram levados à análise dos tribunais norte-americanos. "Ainda é um assunto polêmico, sobre o qual os Tribunais ainda não têm um entendimento pacífico", disse Deborah Wilcox, do escritório Baker Hostetler de Cleveland.  
 
Os primeiros entendimentos indicavam que a Google e os outros buscadores poderiam permitir que anunciantes poderiam utilizar marcas registradas de terceiros para anúncios de palavras-chaves. Mas esta tendência está mudando. 
 
"Nós estamos começando a ver mais litígios entre os anunciantes,  ao invés de acionar judicialmente a Google e a Yahoo, os maiores buscadores. Esta é a próxima fase a ser definida", afirma Jeffrey Rohrs, advogado, vice-presidente da agência de marketing de busca Exact Target, sediada em Indianapolis. 
 
Clarke Walton, advogado de Las Vegas que representa apenas empresas com negócios online, defende os interesses de companhias que estão em ambos os lados da discussão. "Tem empresas que possuem políticas liberais, que compram palavras-chaves de marcas registradas de concorrentes para atrair internautas, e existem donos de marcas registradas que não admitem o uso de suas marcas por terceiros, principalmente concorrentes, e consideram tal prática uma infração", explica Walton.
 
Mesmo os advogados também podem se envolver em disputas baseadas nas palavras-chaves na propaganda online. Os links patrocinados são muito utilizadas pelos advogados para a divulgação de seus serviços, frisou Eric Goldman, professor assistente da Faculdade de Direito de Santa Clara, e criador do blog Technology & Marketing Law (blog.ericgoldman.org).
 
Um escritório de advocacia pode, por exemplo, pretender comprar uma palavra-chave equivalente a uma marca registrada para anunciar seus serviços. Caso escolha a marca da própria empresa que será acionada na Justiça por algum dano, como forma de atrair os interessados, e posteriomente a ação for julgada improcedente, o dano causado poderá ser duplo. 
 
Por outro lado, prosseguiu Walton, os advogados podem acreditar que a própria marca registrada deles foi violada se o nome de seus escritórios foi comprado como link patrocinado por um escritório concorrente.

Limites legais
Uma das questões que tem sido mais discutida é se o uso de marcas registradas em anúncios online de palavras-chaves constituiria um "uso em comércio". Para os que defendem as idéias mais "libertárias" para a Web, uma marca registrada na Internet pode ser usada para ativar um link patrocinado porque não é, necessariamente, vista pelo consumidor como se estivesse sendo utilizada em um produto. Ou seja, o uso nos links patrocinados na Internet seria diferente da aplicação da marca registrada tradicional, usada para embalar um produto ou distinguir um serviço. Por isso, o uso na publicidade online seria diferente da contrafrção tradicional, em que a marca registrada é posta no rótulo de um produto concorrente. 
 
"Alguns tribunais entendem que, se um consumidor não pode ver uma marca registrada, da forma que como seria visível na página ou em um anúncio gráfico, como pode ter ocorrido uma violação de marca registrada?", argumentou Sarah Bird, gerente da SEOmoz, uma empresa de publicidade online de Seattle.
 
Mas outros tribunais já decidiram  que o uso de marcas registradas utilizadas para promover um anúncio online constitui um "uso em comércio". Na avaliação desta corrente jurisprudencial, o anunciante estaria usando o nome e a "fama" obtida por outra empresa para obter vantagens, de forma não autorizada e, muitas vezes, até de maneiras que podem ser descritas como predatórias.

Confusão 
O outro ponto contencioso está relacionado com o fato de que se é provável que um link patrocinado com palavras-chaves pode confundir os consumidores. Embora a propaganda comparativa seja uma "vaca sagrada", distinta dos conceitos da legislação de marcas registradas, a situação mudaria de figura quando as pessoas estão surfando na Internet e clicando em diferentes opções de links.
 
"O que pensam os consumidores quando eles vêem uma link patrocinado em portais como Google ou Yahoo? Eles entendem alguém comprou um espaço ali, ou eles pensam que esses anúncios pertencem de fato ao dono da uma marca registrada?", questionou Wilcox. 
 
Até que a Justiça norte-americana  responda a essas perguntas, identificando o que vai pela cabeça do consumidor comum, e como ele vê e pensa enquanto está surfando na Internet, os tribunais continuarão com decisões contraditórias.
 
Wilcox acredita que é mais provável que os tribunais venham a considerar uma infração quando mhouver um nítida tentativa de desviar tráfego do site do dono da marca registrada, principalmente quando os consumidores não podem saber previamente que estão se dirigindo para o portal de um concorrente daquela marca utilizada como "isca".
 
Ela prevê que os tribunais seguirão a tendência de considerar que os consumidores não estão sendo enganados por meio de qualquer anúncio online baseado em palavras-chaves relacionadas com marcas registradas.
 
Mas, para Walton, não há nenhuma regra que possa ser "previamente definida" porque tudo depende de como a marca registrada é usada na web. 
 
Prevenção
Os advogados ouvidos são unânimes sobre o "melhor conselho" para evitar conflitos nesses casos. O ideal é consultar previamente o site de busca ou a companhia adversária, cuja marca se pretende utilizar. 
 
Os principais sites de busca desenvolveram suas próprias políticas e procedimentos de reclamação relativas à publicidade online. A Google, por exemplo, irá tirar de circulação um link patrocinado caso o legítimo proprietário de uma marca registrada reclamar que sua marca está sendo usada no texto ou título de outra emnpresa, explicou Walton. 
 
"Mas a Google não vai fazer nada se a marca registrada é usada como uma "palavra de gatilho", e não é visível no anúncio veiculado", observou, fazendo menção a técnicas de programação em que a marca registrada permanece oculta aos olhos humanos, mas serve de "isca" para as máquinas.
 
Yahoo, Microsoft e outros sites de busca têm as suas próprias políticas. Walton aconselha os advogados a se familiarizar com as regras e procedimentos de reclamação.   
 
Uma área cinzenta muito comum diz respeito ao fato de que alguns sites de busca vendem palavras-chaves induzindo anunciantes a utilizar marcas de terceiros
 
"Se eu compro a palavra "sapatos", então a qualquer hora alguém digita "sapatos", e aparece o meu anúncio. Por outro critério, se alguém digita palavras adicionais, mencionando marcas famosas de sapatos, o meu anúncio também aparecerá, tirando proveito da "fama" de marcas notórias", observou Wilcox. Nesse caso, assegura a advogada, o titular da marca pode perfeitamente advertir quem está se valendo de sua marca.